תם חמור ממועד?
וכי תימא הכי נמי, כדתנן: "ר' יהודה אומר, תם חייב ומועד פטור"?
אימר דשמעת ליה לרבי יהודה לענין שמירה, דכתיבי קראי, לענין תשלומין מי שמעת ליה?
והתניא: "רבי יהודה אומר יכול שור שוה מנה שנגח שור שוה חמש סלעים והנבילה יפה סלע, זה נוטל חצי החי וחצי המת וזה נוטל חצי החי וחצי המת?
אמרת: "וכי מועד למה יוצא להחמיר עליו או להקל עליו?
הוי אומר להחמיר עליו.
ומה מועד אינו משלם אלא מה שהזיק, תם הקל לא כ"ש"?
אלא א"ר יוחנן, שבח נבילה איכא בינייהו.
דמ"ס דניזק הוי, ומ"ס פלגא.
והיינו דקא קשיא ליה לר"י, השתא דאמרת חס רחמנא עילויה דמזיק דשקיל בשבחא, יכול שור שוה חמש סלעים שנגח שור שוה מנה והנבילה יפה חמשים זוז, זה נוטל חצי החי וחצי המת, וזה נוטל חצי החי וחצי המת?
אמרת: "היכן מצינו מזיק נשכר, שזה נשכר?
ואומר (שמות כא, ) "שלם ישלם", בעלים משלמין, ואין בעלים נוטלין".
מאי "ואומר"?
וכי תימא, הני מילי היכא דאיכא פסידא לניזק, אבל היכא דליכא פסידא לניזק, כגון שור שוה חמש סלעים שנגח שור שוה חמש סלעים והנבילה יפה שלשים זוז, שקיל נמי מזיק בשבחא?
"ואומר, "שלם ישלם" בעלים משלמין ואין בעלים נוטלין".
א"ל רב אחא בר תחליפא לרבא, א"כ מצינו לרבי יהודה תם משלם יותר מחצי נזק, והתורה אמרה (שמות כא, ) "ומכרו את השור החי וחצו את כספו"?
אית ליה לר"י, פחת שפחתה מיתה מחצין בחי.
מנא ליה (שמות כא,הה) מ"וגם את המת יחצון".
והא אפקיה ר' יהודה לזה נוטל חצי החי וחצי המת וזה נוטל חצי החי וחצי המת?
א"כ נכתוב קרא, "ואת המת", מאי "וגם"?
ש"מ, תרתי:
משנה
יש חייב על מעשה שורו ופטור על מעשה עצמו.
פטור על מעשה שורו וחייב על מעשה עצמו.
כיצד שורו שבייש פטור, והוא שבייש חייב.
שורו שסימא את עין עבדו והפיל את שינו, פטור.
והוא שסימא את עין עבדו והפיל את שינו, חייב.
שורו שחבל באביו ובאמו, חייב.
והוא שחבל באביו ואמו, פטור.
שורו שהדליק את הגדיש בשבת, חייב.
והוא שהדליק את הגדיש בשבת, פטור. מפני שהוא מתחייב בנפשו:
גמרא
תני רבי אבהו קמיה דרבי יוחנן, "כל המקלקלין פטורין חוץ מחובל ומבעיר".
א"ל: "פוק תני לברא, חובל ומבעיר אינה משנה.
ואם תימצי לומר משנה, חובל בצריך לכלבו, מבעיר בצריך לאפרו".
תנן: "שורו שהדליק את הגדיש בשבת חייב, והוא שהדליק את הגדיש בשבת, פטור".
וקתני הוא דומיא דשורו, מה שורו דלא קבעי ליה
תם חמור ממועד - דהא גבי מועד אמרינן בפ"ק (דף י:) בעלים מטפלים בנבילה דכתיב והמת יהיה לו וגו' לניזק:
הכי נמי - דס"ל תם חמור:
כדתנן - לקמן בפרק שור שנגח ד' וה':
ר"י אומר תם חייב - אם שמרו שמירה פחותה ויצא והזיק ומועד פטור:
דכתיבי קראי - כדמפרש התם:
זה נוטל חצי החי - ששוה חציו י"ב סלעין ופלגא בשביל תשלומין שלו שלא שוה אלא ה' סלעים:
תם הקל לא כ"ש - אלמא לר' יהודה תם קל קרי ליה:
ר"מ סבר שבח נבילה דניזק הוי - דלית להו שום שותפות:
והיינו דקשיא ליה לר"י - דשמעינן ליה בברייתא דלקמן דקאמר יכול שור שוה ה' סלעים שנגח לשור שוה מנה כו' דהא דקאמר יכול משום דקשיא ליה הכי כיון דלדידיה ס"ל דחס רחמנא עליה דמזיק למשקל בשבחא יכול שור שוה חמש סלעים שנגח לשור שוה מנה והנבילה יפה נ' זוזים דשקיל מזיק חצי החי דהוו שני סלעים ופלגא וחצי המת דהוו שש סלעים ורביע:
אמרת וכי היכן מצינו מזיק נשכר - שאינו מפסיד כלום דאע"ג דקאמר ר"י לעיל דמזיק שקיל בשבחא בתשלומי ח"נ מיהא איתא ומפסיד ע"ה משור החי:
שלם ישלם - במועד כתיב אלא שני תשלומים כתב לך אחד לתם ואחד למועד לומר בעלים משלמין ואין הבעלים נוטלין:
והנבילה יפה שלשים זוז - שהוקרה הנבילה משמתה דשקיל מזיק חמשה זוזי באותן י' זוזי שהשביחה דהא לא מטי פסידא לניזק דהוא נמי מרויח ה' דינר:
אם כן מצינו לר"י תם משלם יותר מחצי נזק - א"כ דלא דריש ר"י פחת שפחתתו מיתה מחצין בחי מצינו בתם משלם יותר מחצי נזק והיכי דמי שור שוה נ' שנגח לשור שוה מ' והנבילה יפה כ' והוי נזק כ' ופלגא נזקא עשרה וכי פלגי חצי חי וחצי מת נוטל ניזק בחי כ"ה ובמת י' הרי [ל"ה] נמצא מזיק משלם יותר מחצי נזק דבשלמא לר"מ לא משלם אלא חצי מה שפחתתו מיתה אלא לר"י נהי נמי דהיכא דמטי חצי החי יותר מנזק שלם נפקא ליה האי דלא שקיל ניזק חצי החי מקל וחומר ממועד כדקתני לעיל מה מועד חמור אינו משלם אלא מה שהזיק תם הקל לא כ"ש אבל הכא דליכא למימר הכי דהא פחות ממה שהזיק משלם ומיהו טפי מחצי נזק איכא:
אית ליה לרבי יהודה פחת שפחתתו מיתה - הלכך בההוא נמי מקרא נפקא ליה דלא שקיל אלא חצי נזק:
א"כ - דלפחת שפחתתו מיתה לחוד אתא לכתוב את המת יחצון מאי וגם ש"מ תרתי דשתפיה רחמנא בשבחא:
מתני' שורו שבייש פטור - כדקיימא לן (לעיל דף כו.) איש בעמיתו ולא שור בעמיתו:
שורו שהדליק את הגדיש בשבת חייב - חצי נזק דמשונה הוא:
גמ' כל המקלקלין פטורין - לענין שבת:
חוץ מחובל ומבעיר - כדמפרש טעמא במס' שבת בפרק האורג מדאצטריך קרא למישרי מילה מכלל דשאר חובל חייב ומדאסר רחמנא שריפת בת כהן בשבת דמקלקל הוא מכלל דמקלקל בהבערה חייב כגון השורף כלי דמקלקל הוא:
אינה משנה - דאינהו נמי פטירי:
בצריך לכלבו - דהוי מקלקל על מנת לתקן והא (דתנן) נצרר הדם אע"פ שלא יצא משום צובע הוא דמחייב:
מצינו תם חמור ממועד. וא"ת והא ר"י אית ליה (לקמן דף מה:) צד תמות במקומה עומדת וי"ל דה"פ מצינו צד תמות חמור מצד מועד ומייתי מברייתא דשור שוה מנה כו' ומה צד מועד דחמור אין משלם אלא מה שהזיק צד תמות הקל לא כל שכן:
והתורה אמרה ומכרו. לאו משום דלשתמע פשטיה דקרא ח"נ דקרא לא משמע כלל אלא י"ל דה"ק והתורה אמרה ומכרו וע"כ ר"י לא מפרש לקרא דלשתלם כל שעה יותר מחצי דהא שמעינן ליה לר"י דאית ליה ח"נ לקמן בפ' שור שנגח ד' וה' (ד' לז.) אמר להן לשבתות משלם נזק שלם ולימי החול משלם חצי נזק:
שורו שבייש פטור. צער ורפוי ושבת ודמי ולדות לא חשיב משום דשמעינן ממתניתין דהחובל (לקמן דף פז.) ואע"ג דבושת נמי קתני התם מ"מ תנא הכא לדקדק הוא דומיא דשורו או שורו דומיא דידיה וכן שור שהדליק הגדיש אצטריך להכי כדאיתא בגמרא דלמילתא אחריתי לא אצטריך דפשיטא דחייב דלענין שורו מה לי שבת ומה לי חול ואגב הדליק הגדיש דמיירי בנדון בנפשו קתני חבל באביו ואמו אבל שורו שסימא את עין עבדו אצטריך שאע"פ שבעצמו חייב בשורו פטור דהא לא אשמועינן בשום משנה:
חובל וצריך לכלבו מבעיר וצריך לאפרו. רבינו שמואל פירש דר' אבהו סבר כר"ש דאמר מקלקל בחבורה חייב ורבי יוחנן ס"ל כר' יהודה דאמר מקלקל בחבורה ובהבערה פטור וצריך לכלבו או לאפרו לא חשיב מקלקל אלא מתקן דחייב אפי' לר"י וקשה דא"כ אמאי א"ל פוק תני לברא אטו משום דס"ל כר"י מאן דמתני כרבי שמעון משתיקין ליה דכה"ג פריך בפ"ק דחולין (דף טו.) ע"כ נראה דר' אבהו ורבי יוחנן אליבא דר"ש פליגי דרבי אבהו כר"ש כדאיתא פרק האורג (שבת דף קו. ושם ד"ה חוץ) ורבי יוחנן סבר דאפי' רבי שמעון בעי תקון קצת ומיהו לא חשיב תקון שיתחייב בכך לרבי יהודה או לר"ש בשאר מלאכות דאין דרך לחבול בחבירו ליתן לכלבו ולשרוף גדיש בעבור אפר וטעמא בחובל ומבעיר כדמפרש התם בפרק האורג משום דגמר ממילה והבערת בת כהן וא"ת ואמאי מחייב רבי אבהו אע"פ שאין צריך לכלבו ולאפרו הא כיון דאין צריך כלל מלאכה שאינה צריכה לגופה היא דאע"ג דמחייב ר"ש מקלקל בחבורה מ"מ בעינן צריכה לגופה כדמוכח בריש הנחנקין (סנהדרין דף פד: ושם ד"ה מאן) ובשלהי כל כתבי (שבת דף קכא.) ובפרק כלל גדול (שם דף עה. ושם ד"ה טפי) ובשלהי ספק אכל (כריתות דף כ:) ואור"י דכל הנך סוגיות כרבי יוחנן וההיא דספק אכל ופרק כל כתבי דהוי ברייתא איכא למימר דההוא תנא סבר כר"י בחדא וכרבי שמעון בחדא