ממנעי ולא עבדי.
רבי יוסי בר חנינא אמר, מעליית אפוטרופוס. וחוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי.
ומעמידים להן אפוטרופין לתם לגבות מגופו תנאי היא.
דתניא: "שור שנתחרשו בעליו, ושנשתטו בעליו, ושהלכו בעליו למדינת הים:
יהודה בן נקוסא אמר סומכוס, הרי הוא בתמותו עד שיעידו בו בפני הבעלים.
וחכ"א, מעמידין להן אפוטרופין ומעידין בהן בפני אפוטרופין.
נתפקח החרש, נשתפה השוטה, והגדיל הקטן, ובאו בעליו ממדינת הים:
יהודה בן נקוסא אמר סומכוס, חזר לתמותו עד שיעידו בו בפני בעלים.
רבי יוסי אמר, הרי הוא בחזקתו".
אמרו, מאי "הרי הוא בתמותו" דקאמר סומכוס?
אילימא דלא מייעד כלל?
הא מדקתני סיפא: "חזר לתמותו", מכלל דאייעד.
אלא מאי "הרי הוא בתמותו", הרי הוא בתמימותו, דלא מחסרינן ליה.
אלמא אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו.
וחכמים אומרים, מעמידין להן אפוטרופוס ומעידין להן בפני אפוטרופוס.
אלמא, מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו.
וסיפא במאי קמיפלגי?
רשות משנה איכא בינייהו.
סומכוס סבר, רשות משנה.
ור' יוסי סבר, רשות אינה משנה.
ת"ר: "שור חרש שוטה וקטן שנגח, רבי יעקב משלם ח"נ".
ר' יעקב מאי עבידתיה?
אלא אימא: "רבי יעקב אומר, משלם ח"נ".
במאי עסקינן?
אי בתם, פשיטא, דכ"ע נמי ח"נ הוא דמשלם?
ואי במועד, אי דעבדי ליה שמירה, כלל כלל לא בעי לשלומי?
ואי דלא עבדי ליה שמירה, כוליה נזק בעי שלומי?
אמר רבא, לעולם במועד. והכא במאי עסקינן דעבדי שמירה פחותה ולא עבדי ליה שמירה מעולה.
ורבי יעקב סבר לה כרבי יהודה דאמר: "צד תמות במקומה עומדת".
וסבר לה כרבי יהודה דאמר: "מועד סגי ליה בשמירה פחותה".
וסבר לה כרבנן דאמרי "מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו".
א"ל אביי, ולא פליגי?!
והתניא: "שור של חרש שוטה וקטן שנגח - ר' יהודה מחייב, ור' יעקב אומר ח"נ הוא דמשלם"?
אמר רבה בר עולא מה שמחייב ר' יהודה פירש ר' יעקב.
ולאביי דאמר פליגי, במאי פליגי?
אמר לך, הב"ע במועד ולא נטריה כלל.
ר' יעקב סבר לה כר' יהודה בחדא ופליג עליה בחדא.
סבר כר' יהודה בחדא, דאילו ר' יהודה סבר צד תמות במקומה עומדת.
ופליג עליה בחדא, דאילו רבי יהודה סבר מעמידין להן אפוטרופוס לתם לגבות מגופו. ור' יעקב סבר אין מעמידין ולא משלם אלא פלגא דמועד.
אמר ליה רב אחא בר אביי לרבינא, בשלמא לאביי דאמר פליגי שפיר.
אלא לרבא דאמר לא פליגי, אדמוקי לה במועד נוקמא בתם,
ממנעי ולא עבדי - אפוטרופוס:
מעליית אפוטרופוס - שלא שמרהו כראוי:
וחוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי - דאי לא ממנעי ולא עבדי:
חזר לתמותו - לקמן מפרש מאי קאמר:
מאי הרי הוא בתמותו דקאמר סומכוס - ברישא:
אילימא דלא מייעד - בשלש נגיחות לשלם מעלייה כשהועד:
הא מדקתני סיפא נתפקח החרש חזר לתמותו - דקסבר רשות משנה מכלל דמעיקרא אייעד ליה:
הרי הוא בתמימותו - דלא גבי נגיחות תמות מיניה דאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו:
רשות משנה - הרשות שנשתנה לה שיצא מידי אפוטרופוס ונכנס לרשות בעלים משנה את העדאתו:
ה"ג - ר' יעקב משלם ח"נ:
במאי עסקינן - דאצטריך ליה למיתני ח"נ ולא תנא רבי יעקב מחייב:
אי דעבד ליה שמירה - מעולה ונפרצה בלילה או שפרצוה לסטין משום הכי פטר ליה מנזק שלם כלל כלל לא בעי לשלומי:
ואי דלא עבד ליה שמירה - מעולה כוליה נזק בעי לשלומי:
שמירה פחותה - נעל בפניה כראוי ואמרינן [לקמן] (ד' נה:) דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה זהו כראוי והיינו שמירה פחותה אצל רוח שאינה מצויה ואצטריך לאשמועינן דמשתלם ח"נ ולא כולו ולאפוקי מהני תנאי דפליגי בשילהי פירקין דאיכא למ"ד דפטור ואיכא דמחייב ליה נזק שלם ואשמועינן הכא דרבי יעקב סבר לה כרבי יהודה דאמר בשילהי פירקין במועד סגי ליה בשמירה פחותה דמייתרי ביה קראי ומפטר מנזק שלם ומיהו בחצי נזק מחייב כדאמרינן לקמן לא פטר ר' יהודה אלא על צד העדאה שבו אבל צד תמות במקומה עומדת ותם לא סגי ליה בשמירה פחותה דלא מייתרי ביה קראי ואע"ג דהך צד תמות מגופיה משתלם אית ליה לר' יעקב מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופיה כרבנן דפליגי עליה דסומכוס לעיל:
ולא פליגי - ר' יעקב ורבי יהודה:
ולאביי דאמר פליגי במאי פליגי - אי בתם לא קאמר רבי יהודה נ"ש ואי במועד ושמירה פחותה הא שמעינן ליה לרבי יהודה אפילו בשור של פיקח ח"נ ותו לא ואי בדלא נטריה כלל מאי טעם דר' יעקב:
ולא נטריה כלל - וקאמר רבי יהודה נ"ש החצי מן העלייה והחצי מן גופו דשמעינן לרבי יהודה לקמן דכל תם ונעשה מועד צד תמות במקומה עומדת ומגופו נגבית והאי אע"ג דלית ליה בעלים בני דעה מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו צד תמות:
ורבי יעקב סבר לה כרבי יהודה בחדא - דכל תם ונעשה מועד צד תמות במקומה עומדת לגבות מגופו הלכך הכא פטור מצד תמות דבהך פליג עליה דקסבר אין מעמידין אפוטרופוס לתם כו':
בשלמא לאביי דאמר פליגי שפיר - מוקי לה במועד למתניתא קמייתא דבתם ליכא לאוקמא לאשמועינן דמעמידין אפוטרופוס לתם דאשמועינן ליה במתניתא בתרייתא דאמר אין מעמידין הלכך ע"כ קמייתא נמי במועד ולא נטריה כלל ומשלם ח"נ דמועדת:
אלא לרבא דאמר לא פליגי - ואית ליה לר' יעקב מעמידין אפוטרופוס לתם:
אדמוקי לה - לקמייתא במועד לוקמא בתם:
טעמא בהניזקין (גיטין דף נב: ושם) אבל כאן דשלא בשביל היתומים ממנין אותו דטוב היה להם שלא היה להם אפוטרופוס אלא בשביל תקנת העולם ממנין אותו כדי שישמור השור שלא יגח אי אמרת דמשלם ממנעי ולא עבדי ובירושלמי בהנזקין אמר אתיא דר' יוחנן כרבנן בתמיה אפילו יסבור כאבא שאול דאמר מינוהו ב"ד ישבע בעי ההוא בר אינש למיתב זוזי בגין דמתקרי מהימן כלומר לא ימנע בשביל כך אם יהיה זקוק לפרוע אם יפשע דשמח הוא שנחשב בכך לנאמן כשב"ד ממנין אותו אבל גבי שור אין נחשב לנאמן בשביל מנוי זה שאין זה בשביל תקנת יתומים אלא בשביל שלא יזיק לעולם ואין נחשב אלא כשומר בעלמא ששומר השור שלא יזיק ודרבי יוסי ב"ח כאבא שאול אפילו יסבור כרבנן אדם מבריח עצמו מן השבועה ואין אדם מבריח עצמו מן התשלומין כלומר בשביל השבועה יהיה נמנע שלעולם צריך לישבע שלא עיכב כלום משלהם ונראה דאפילו נאבד דבר משל יתומים שלא ישבע שלא פשע שאם כן יהיו נמנעים אבל בזה אין חושש אם יש עדים או אם מודה הוא בעצמו שפשע לא ימנע אם מזקיקין אותו לשלם:
אי בתם פשיטא. וכ"ת דאשמועי' דמעמידין אפוטרופוס לתם א"כ ה"ל למתני ר' יעקב מחייב ותו לא ומדנקט ח"נ משמע דאיצטריך דלא נימא נזק שלם:
ולא משלם אלא פלגא דמועד. ורבא לא בעי לשנויי הכי מדלא קתני ר' יהודה אומר חייב נ"ש ור' יעקב אומר ח"נ ועוד דמשמע ליה לרבא דכיון דלא נטריה כלל ה"ל למתני אין משלם אלא חצי נזק שזהו החידוש ומדקאמר משלם ח"נ משמע דקמ"ל דמשלם אפילו ח"נ אבל השתא דנטריה שמירה פחותה חידוש הוא דקמ"ל דמשלם אפילו ח"נ ועוד דמשמע ליה ח"נ מגופו כסתם ח"נ דבכל מקום:
אדמוקי לה במועד לוקמיה בתם. תימה דמעיקרא הוה פריך אי בתם פשיטא ולא הוה בעי למימר דאתא לאשמועינן דמעמידין אפוטרופוס לתם כדפי' לעיל דאם כן ה"ל למימר רבי יעקב מחייב והשתא פריך לאוקמיה בתם וי"ל דהשתא דאסיק אדעתיה דאמר צד תמות במקומה עומדת לא מצי למתני רבי יעקב מחייב דאיצטריך להזכיר ח"נ לאשמועינן דמעמידין אפוטרופוס לתם ואי הוה תני מחייב הוה מוקמינן לה במועד אבל תם פטור דאין מעמידין אפוטרופוס לתם ואיצטריך לאשמועינן דמועד משלם נ"ש לאפוקי ממ"ד צד תמות במקומה עומדת אבל מעיקרא דלא הוה אסיק אדעתיה צד תמות כו' פריך שפיר אי בתם פשיטא דאי לאשמועינן מעמידין אפוטרופוס לתם אתא לתני מחייב והוה מוקמינן ליה בתם דלמועד לא איצטריך: